Me voy fuera a trabajar, ¿qué pasa con los niños, las visitas y los gastos de desplazamiento?

Cada vez con más frecuencia, se producen situaciones en la vida en las que alguno de los progenitores tiene que marcharse a trabajar a otra ciudad -o incluso fuera de España-, teniendo como consecuencia, el traslado de la residencia de los hijos menores de edad.

Lo que en una situación de convivencia familiar se vive con cierta normalidad, en las situaciones de ruptura produce una enorme angustia en el progenitor no custodio.

Al ser la decisión de cambio de domicilio de los hijos una cuestión de patria potestad, ha de ser necesariamente consensuada por ambos progenitores,  y a falta de acuerdo, por autorización judicial. En estos supuestos,

¿Qué criterio sigue el Tribunal Supremo a la hora de autorizar el traslado de residencia del menor fuera de la ciudad donde se había establecido el domicilio familiar?

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 12 de enero de 2017, dispone lo siguiente:

 “No se considera caprichoso ni arbitrario el traslado de Sevilla a Albacete, teniéndose en cuenta el apoyo familiar que en esta ciudad tiene la progenitora custodia para compatibilizar su trabajo y cuidado de la menor, mientras que el padre reconoce no disponer en Sevilla de dicho entorno. Es cierto que para la menor va a suponer un cambio en su entorno social y escolar y que lo deseable hubiese sido que la madre pudiese residir en Sevilla. Pero al no ser posible, tal trastorno no debe condicionar per se la autorización, pues es una máxima de experiencia que muchos menores, sin necesidad de crisis matrimonial, por razones personales o profesionales de los padres, tienen que soportar tales cambios y se adaptan a ellos en tiempos prudenciales. Es decir, que para el Alto Tribunal, cuando no sea caprichoso ni arbitrario el traslado, a pesar de que para el menor pueda suponer un cambio en su entorno social y escolar, y que lo deseable hubiese sido que dicho traslado no se hubiera producido, tal trastorno no debe condicionar per se la autorización.
¿Y qué solución ofrece el Supremo a los padres que se ven privado de las visitas intersemanales con sus hijos y, dependiendo de la distancia geográfica entre las residencias, reducidas sus estancias a fines de semanas y periodos vacacionales?

Esta misma sentencia lo resuelve, compensando dicha pérdida con la ampliación razonable de los periodos vacacionales para salvaguardar las relaciones paternofiliales:

“La distancia geográfica entre las ciudades de Albacete y Sevilla determina tanto la supresión de las visitas intersemanales como la reducción a una de las estancias mensuales de fin de semana, lo que se compensa razonablemente con la ampliación de los tiempos de permanencia de la menor con el padre en Semana Santa, y en las vacaciones de verano fuera de los meses de Julio y Agosto, salvaguardando así las relaciones paterno-filiales”.

No hay que olvidar que resulta absolutamente necesario salvaguardar el interés superior del menor, en estricta coherencia con la nueva definición de este concepto desarrollado en el art. 2 de la Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, modificado por la Ley Orgánica 8/15 de 22 de julio, así como en los arts. 3 y 9 de la Convención de Derechos del Niño y la Carta Europea de Derechos del Niño. Y que debe ajustarse a cada caso concreto que, con carácter general se resume en la STS de la Sala 1ª de 20 octubre 2014:

“Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado, como argumenta la sentencia, soslayando la valoración relativa a si el menor está mejor con su padre que con su madre, a la que tampoco concede la guarda ante la posible permanencia en España. La seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España. No es posible obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un entorno familiar, que tampoco es el del niño, al haberlo abandonado durante más de dos años, para hacer posible sus expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo, al que va asociado, y es que, el respeto a los derechos del niño no implica necesariamente ir en detrimento de los derechos de los progenitores.”

¿Y cómo se pronuncia sobre las visitas cuando uno de los progenitores reside en el extranjero?

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de mayo de 2017 (sentencia nº 301/2017 de 16 Mayo de 2017, Rec. 3579/2016, Ponente: Parra Lucán, María Ángeles),  aplicando el principio del interés superior del menor, analiza distintos aspectos importantes:

A) No existe ningún obstáculo para que los menores puedan viajar solos en avión con el servicio de guardería o acompañante de menores ofertado por las compañías aéreas (en función de la edad):

«No puede estimarse que la edad de la niña, 7 años, cuando se lleve a cabo el primer traslado al domicilio de su padre, suponga un obstáculo para el uso de este servicio ofertado con normalidad por todas las compañías aéreas que permite facilitar esa estancia de menores con ambos progenitores cuando estos residen en países distantes entre sí como es el caso».

B) Entiende que: “no existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor (Sentencias 289/2014, de 26 de mayo, 685/2014, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre):

El artículo 94 CC (LA LEY 1/1889) encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable (sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre (LA LEY 198334/2008), con cita de otras anteriores).

Así lo exige el artículo 39 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y resulta también del art. 92.4 y 8 y del artículo 94 CC (LA LEY 1/1889), que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor (LA LEY 167/1996), reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (LA LEY 12111/2015), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia”.

C) En relación con la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas:

“La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el artículo 94 CC (LA LEY 1/1889) exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc.

En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo”.

D) Y sobre los gastos de traslado:

“Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor (artículo 39 de la Constitución, artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 92 y 94 del Código Civil) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los artículos 90.1.d., 91 y 93 CC), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas. No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos”.

En conclusión

1º.- Hay que ponderar el interés superior del menor con el de sus progenitores y, aunque el primero es superior, no se puede perder de vista el segundo, que no es desdeñable.

2º.- El trastorno causado al menor, no debe condicionar per se la autorización si este no es caprichoso, ni arbitrario.

3º.- La pérdida de las visitas intersemanales, se compensará con la ampliación de los periodos vacacionales para salvaguardar las relaciones paternofiliales.

4º.- En función de la edad, no existe ningún obstáculo para que los menores puedan viajar solos en avión con el servicio de guardería o acompañante de menores ofertado por las compañías aéreas.

5º.- No existe una previsión legal sobre cómo debe organizarse el sistema de visitas cuando los progenitores residen en lugares alejados; es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor.

6º.- En la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas, se exige concretar: la frecuencia de las mismas y su duración, si se amplían los periodos vacacionales, quién se desplaza (si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo) y quién asume el gasto del desplazamiento.

Valorando: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc.

7º.- Los gastos serán impuestos en función de las causas del traslado, el promotor del mismo, y las circunstancias patrimoniales de cada uno.

Fuente: Confilegal

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